再论知识产权#X06

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再论知识产权 #X06

之前看到布尔费墨老师的一篇《 美国政府封杀中兴：知识产权恶法制造的悲剧 》[1]，观点赞同，但论据还有异议。

一）财产权

布老师的论证思路是，知识产权是无形的，因此是一种假的财产权，反而是对财产权的侵害。其次，知识产权严重损害了科技的创新。

先看第一点，布老师认为真正的财产权来自人对物的占有，必须是有形的物体。这在法律上，叫有体物。

首先，我们不承认任何天赋的权利，财产权也不例外。历史上关于财产权的论证由来已久，黑格尔财产权来自自由意志，人的意志延伸到物体，我认为一个东西是我的，所有人也都承认，那它就是我的了。马克思则认为财产权来自劳动。不管怎样，这都说明财产权是一个需要论证的东西，财产权绝对不是人类与生俱来的。

其次，布老师认为财产权不应该是立法所规定的，我们认为恰恰相反，没有立法就不可能有财产权。好比我在京沪都有房子，我在北京的时候，其实对上海是鞭长莫及的，有人侵占了，突然爆炸了，其实我都难以第一时间有效控制。一个人能全面控制的，大概只有自己的随身财物。即使是随身财物，如果你忘记了它的存在，它丢了你也不知道。当然科技的发展基本上能解决这一问题。

唐朝皇室为了防范边境来犯，设立节度使，总领军政，结果导致安史之乱，最后自己都无法节制藩镇。唐亡于藩镇。

保护财产是需要暴力的。有了刑法，有了警察。你离家万里，你家里的东西才仍然是你的。

最后，为什么无形的东西就不能算财产呢？电是不是财产呢？当年德国人为此争论了很久，发电厂本质上卖给你的是电势差。好比他把水运到山顶，再把水倒下来，他卖的不是水，而是水留下来时的力量。

财产权按属性一般分为两种，物权和债权。

物权是一个人和全世界的事，我的东西谁都不准碰。

而债权是两个人之间的事，你说到就得做到。

好比我花钱请了个老师给我上课，我钱付了，他要不要给我上课呢？这算不算财产呢？现在有个人把他绑起来不准他上课，或者冒充我听了他的课。我的财产是不是被侵犯了？

我给农民张三一笔钱，明年种出来的大豆卖给我。你说这里我的财产权是什么？是大豆吗？那大豆还没种出来呢，还不知道在哪儿呢。我的财产就是一个债权，一个要求农民给我大豆的权利。

这也是财产权啊。

二）科技创新

天龙八部里，少林寺一直担心自己的武功秘籍被偷，历代高僧原创，威力无比，版权所有。为了阻止契丹武士来偷，不惜酿成雁门关惨案，戒律也不守了。为了防止秘籍泄露，扣押天竺僧人数年，非法拘禁。最后武功秘籍，还是被萧远山、慕容博一拨又一拨的人偷看了，鸠摩智甚至练成七十二绝技。

奇怪的是，怕契丹人来偷，人人练习，南下灭宋。为什么少林寺不肯公开出版全套少林七十二绝技，大宋子民强身健体，全民体育呢？

少林寺的解释是，一是一般人练了可能走火入魔，二是落入奸人之手后果不堪设想，三是不要贪心，会几门绝技就够了。

江湖规矩，不能偷学别派武功。

试问在这种条件下，武学如何进步？我们发现最后的绝顶高手像虚竹、段誉，还是靠的误学别派武功，吸人内力。

举这个例子想说明什么呢？布老师说，科学的进步都是建立在前人的基础上的，知识产权让人无法利用前人的基础，所以知识产权不好，可是前人不愿意分享啊。

司马迁身残志坚，完成史记，多么伟大的作品啊，史家之绝唱，无韵之离骚，可是人家的态度呢？“藏之名山，传之其人”，知道的人越少越好。事了拂身去，深藏功与名。写作只是使命的召唤，也只和好朋友任安说说。最后也是他的孙子才将之公之于众。

我国知识产权法包括三个部分，著作权、专利权、商标权。其实三者是有很大不同的，如同市场细分。

专利权的本质是什么？是以垄断换取公开。这是一笔交易啊。

申请专利，一个必经程序就是公开。从此你几十年如一日研究出来的东西，全网可见。我以前也做过科研，一项基本功就是查专利，几百种化合物，所有的化学数据，全都有，让你免费看。代价就是允许人家垄断二十年。也不是终身垄断。而你只要不是为了销售，实验室随便用。只要你不卖，工厂里随便生产。

这个垄断时间很短，实际上能从中获利的也就四五年，而且法律还规定了强制许可制度。特殊时期可以强制你允许别人使用你的专利。

即便如此，也有人不愿意申请专利，宁愿一直保密。像可口可乐的配方。

三）著作商标

版权，著作权，其实是一个词。它和专利不同，不用申请，作品一诞生，就是你的了。

著作权的范围其实也很窄，比如，思想是不受著作权保护的。你的创意，灵感，甚至方法，统统不要钱，随便用。著作权只保护思想的特定表达。张教授发现赵云是女的，这不受保护。他写成论文《赵云是女的》，文中的写法才受保护。而这一知识本身，依然是免费的。

著作权包括两个部分，人身权和财产权。

人身权，就是不准冒名，不准篡改。其实在古代，没人稀罕这个。多少书挂在孔子、黄帝名下，假托圣人，只求传世，不求留名。

财产权，就是布老师比较关注的部分。复制、发行、一切借之赚钱的权利。这一权利也是有期限的，一般是五十年。

商标权的本质类似于姓名，好比李鬼冒充李逵，借你的名字发财，败坏你的名声。经济学上讲，品牌的价值还是很大的，保护商标与科技发展也无关，除了冒用者以外，似乎也伤不到其他人。能不能算一种财产其实真不好说。

它也有限制，比如一个品牌做的太好，这个商标可能就会消灭。阿司匹林，本来是个商标，现在反而变成了通用名，所用公司生产的都可以用这个名字。还有比如一个管家公司用宝马的商标，也不会侵权。因为傻子也不会以为这是BMW开的。

四）大义

知识产权真的不像是恶法。专利权是拿垄断跟你换的公开，谈好了价钱的。著作权也是笔耕不辍，写文章累得吐血。商标权也是爱惜羽毛，名和利可是相提并论的。

问题一定出在哪里。知识产权绝对是财产，但是我说过，财产权不是天赋的。法律不该保护它，一定有另外的理由。

恶法良法，是个吵了几千年的问题。概括来说，有两个标准。正义和效益。奥派认为，正义就是效益。

我认为财产权并非从来就有的，当我们发现私有制可以极大刺激经济的繁荣的时候，我们就赋予人民财产权，并称其神圣不可侵犯。而知识产权的问题，也恰恰在这里。经过综合考量，它弊大于利。

专利权最大的问题，是政府的干预。专利是要向政府申请的，每个企业为此要花费巨大的资金，这本身就是一笔不该有的开销。

而著作权，杀伤力太大。最初在活字印刷的年代，著作权的保护是很容易的。印刷也确实是一项成本不低的产业，出版商也很需要这一制度。但是进入了信息时代，CTRL+C, CTRL+V,复制神速。任何边际成本为零的东西，都不应该收费。

五）隐藏杀手

写到这里，问了一下欧大的意见。他说：“ 错了，最大的问题是举证责任倒置。 ”

我恍然大悟。

满清大臣签条约的时候，想法其实和我们是很不一样的。治外法权？没问题，我们也懒得管你们青发碧眼的事。割让香港，上海租界？没问题，不就是番邦要个落脚地嘛。赔21万两白银？拿去吧，平定天下本来就是恩威并用的，和亲、互市，咱们2000年前就回了。唯独一点，死死不肯同意。

东交民巷，驻京公使。万万不可。让蛮夷见到圣上的金面，这比天塌下来还可怕。

然而现在我们都知道，治外法权、割地赔款，多么损害国家主权。

真正的杀手，存在于注意不到的对方。

你再怎么说知识产权保护知识成果，统筹各方利益，权衡取舍。可是到了执行的时候呢，这就涉及了举证。如何证明侵权？

中国法律规定，举证责任倒置，由被告举证，你来说说，你为啥没有侵权。

有人跳出来说，不对，专利法只规定了制造方法需要举证责任倒置。你在黑工厂里怎么造的，别人又看不到，也留不下证据，所以才要你来举证。

那我要说，著作权呢？

比如你生产了小猪佩佩形状的台灯，我说你侵犯我的设计，我的创意，我的著作权呢？

著作权的侵权证明，主要包括“接触+实质相似”。我作为原告，只要证明你接触过，并且相似，那就成立了。普天下都在传小猪佩佩，想必你是接触过的。那就够了。而你，需要证明，你没接触过，你没见过，从未见过小猪佩佩。这几乎是无法证明的。

这个地方没有用半个“举证责任倒置”的字，然而实际上。被告需要证明自己是独立想出来的。这扼杀了所有的创作。

看不见的杀手，最可怕。

1.https://mp.weixin.qq.com/s/QLlbP08LJuAVZp4sb_a9KA